1. Il quadro di riferimento

Tra le quattro libertà fondamentali del Mercato Unico dell’Unione Europea (libera circolazione dei cittadini, dei beni, dei servizi e dei capitali), la libera circolazione dei capitali e dei pagamenti è quella di più recente implementazione nell’ambito del Mercato Interno. Il principio ha una portata molto ampia, poiché, pur prevedendo alcune eccezioni, mira ad eliminare le restrizioni ai movimenti di capitali sia nei rapporti tra Stati membri che nei rapporti con Stati terzi ed è dunque funzionale alla integrazione dei mercati nazionali, nel quadro di un Mercato Unico che deve superare gli ostacoli alla circolazione dei fattori produttivi.

Le disposizioni relative alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti sono importanti per la piena attuazione delle altre libertà fondamentali, poiché supportano ed integrano le norme sulla libera circolazione delle persone, dei beni e dei servizi e consentono la loro concreta applicazione. Le originarie disposizioni contenute nel Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea definivano la libera circolazione dei capitali e dei pagamenti in maniera meno rigorosa rispetto alle altre libertà, in considerazione del profondo collegamento tra la politica monetaria di uno Stato e il movimento di capitali al suo interno e verso altri Stati. La più cauta impostazione della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti prevedeva che le relative disposizioni non fossero direttamente applicabili e che i movimenti di capitali e pagamenti fossero sostanzialmente controllati dagli Stati.

La liberalizzazione dei flussi di capitali e dei pagamenti è stata realizzata in maniera graduale, anche attraverso l’emanazione di specifiche direttive adottate dal Consiglio e alla disciplina delineata dall’Atto Unico per la realizzazione del Mercato Interno, tenendo conto dei contributi della giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea (CGUE). Con l’adozione del Trattato di Maastricht sono state modificate le originarie norme, prevedendo l’eliminazione delle restrizioni ai movimenti dei capitali e dei pagamenti e stabilendo che il principio avesse efficacia diretta, senza necessità di ulteriori interventi normativi da parte degli Stati.

Le attuali previsioni in materia di circolazione dei capitali e dei pagamenti sono contenute nel Capo 4 del Titolo IV della Parte III del TFUE, agli artt. 63-66, cui si aggiungono diversi atti di diritto derivato. Tale disciplina è considerata di fondamentale importanza per il sostentamento e lo sviluppo del Mercato Unico, grazie anche al suo importante ruolo nello sviluppo dell’Unione economica e monetaria e nella promozione della moneta unica europea. Sebbene ancora sussistano alcuni ostacoli e restrizioni specifiche alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti, il principio è destinato a svilupparsi ulteriormente, con l’obiettivo di realizzare una sempre maggiore integrazione economica e un effettivo spazio senza frontiere interne.

2. L’ambito di applicazione della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti

2.1. Le nozioni di “movimenti di capitali” e “pagamenti”

Sebbene sostanzialmente accomunate dal trattamento normativo, pagamenti e capitali sono due nozioni distinte, la cui individuazione non si desume direttamente dal dettato normativo. L’art. 63 TFUE, infatti, vieta «tutte le restrizioni sui pagamenti», ma non contiene alcuna definizione dei “movimenti di capitali” e dei “pagamenti”. Tali nozioni sono state delineate dalla giurisprudenza della CGUE con la nota sentenza Luisi e Carbone (Cause riunite 286/82 e 26/83), ove si chiarisce, con riferimento alle corrispondenti norme del TCEE, che i pagamenti sono «trasferimenti di valuta che costituiscono una controprestazione nell’ambito di un negozio sottostante» relativo a scambi di merci o di servizi, mentre i movimenti di capitali sono «operazioni finanziarie che riguardano essenzialmente la collocazione o l’investimento dell’importo di cui trattasi e non il corrispettivo di una prestazione» ossia tutte le operazioni di trasferimento, collocazione ed investimento di denaro.

L’elemento di distinzione, dunque, si rinviene nel fatto che nel pagamento è presente l’elemento della corrispettività, che non è parte della nozione di capitale. Tali definizioni sono state confermate anche dalla nomenclatura classificatoria dei movimenti di capitale contenuta nell’allegato I della dir. 88/361/CEE per l’attuazione dell’art. 67 TCEE. In particolare, con la sentenza Trummer (Causa C-222/97), la CGUE ha affermato che la nomenclatura dei movimenti di capitali allegata alla citata dir. 88/361/CEE conserva il valore indicativo che le è proprio per definire la nozione di movimenti di capitali contenuta nel TCEE, sebbene tale nomenclatura, si legge nella medesima sentenza, non presenti un carattere esaustivo rispetto alla nozione di “movimenti di capitali”.

Con la sentenza Verkooijen (Causa C-35/98), la CGUE ha stabilito che la distribuzione di dividendi, da parte di una società, verso un soggetto residente in un altro Stato membro, dovesse considerarsi un movimento di capitale, anche se tale operazione non fosse espressamente citata nell’allegato I alla dir. 88/361/CEE. In linea con la nomenclatura di cui alla predetta dir. 88/361/CEE, la CGUE ha definito quali “movimenti di capitali” ai sensi del TCEE, tra l’altro, l’acquisto di beni immobili (Causa C-423/98), l’accettazione di eredità (Causa C-513/03), l’acquisizione di partecipazioni azionarie di controllo (Causa C-367/98), l’acquisizione di partecipazioni azionarie di portafoglio (Causa C-282/04 e C-283/04) e il trasferimento di monete e banconote (Causa C-358/93 e C-416/93).

2.2. L’ambito di applicazione territoriale

La libera circolazione dei capitali e dei pagamenti si applica sia alle operazioni tra Stati membri che tra Stati membri e Paesi terzi, come esplicitamente previsto dall’art. 63 TFUE. L’ampiezza dell’ambito applicativo territoriale della circolazione di capitali e pagamenti è una caratteristica che la distingue dalle altre libertà fondamentali. Le disposizioni sulla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti, infatti, trovano applicazione anche con riferimento a cittadini e persone residenti di Paesi terzi che vogliano investire i propri capitali in un Paese membro.

Diversamente, le altre norme del TFUE riguardanti il funzionamento del Mercato Interno prevedono, tendenzialmente, un previo collegamento con il territorio dei Paesi membri. In particolare, infatti, le disposizioni relative alla libera prestazione di servizi si applicano ai Paesi terzi a condizione che questi siano già “stabiliti” all’interno di uno Stato membro, mentre le previsioni sulla libera circolazione delle merci si applicano ai beni provenienti da Paesi terzi solo se essi siano già in “libera pratica” nel territorio di uno Stato membro.

3. Le origini della disciplina della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti

3.1. Le disposizioni contenute nel TCEE

Dopo aver aderito al Trattato della Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio del 1951, il Belgio, la Germania occidentale, l’Italia, il Lussemburgo e i Paesi Bassi implementarono la loro integrazione economica con la creazione di un “Mercato Comune” delineato nel Trattato della Comunità Economica Europea (TCEE) del 1957. Il Mercato Comune si sarebbe dovuto realizzare in più tappe in un periodo transitorio di dodici anni, da concludersi entro il 31 dicembre 1969, attraverso l’instaurazione di un’unione doganale con riferimento alla circolazione delle merci, l’abolizione delle tariffe doganali tra gli Stati membri, l’eliminazione alle restrizioni quantitative alla importazione ed esportazione delle merci e delle misure che sostanzialmente producono un effetto equivalente e, infine, l’adozione di una tariffa doganale comune verso l’esterno.

Sin dall’origine del Mercato Comune era prevista l’attuazione della libera circolazione delle persone, dei servizi e dei capitali, insieme alla creazione di un regime di libera concorrenza, al coordinamento delle politiche economiche e all’implementazione di politiche comuni nel settore dell’agricoltura e dei trasporti. Per realizzare la libera circolazione dei capitali e dei pagamenti il TCEE prevedeva un tipo di integrazione “positiva”, a differenza della libera circolazione delle merci, dei servizi e delle persone per i quali era prevista un tipo di integrazione “negativa”.

L’art. 67 TCEE infatti, non stabiliva la liberalizzazione assoluta ed incondizionata dei movimenti di capitali, ma, con una norma meramente programmatica, si limitava a richiedere agli Stati membri di sopprimere “gradatamente” le restrizioni esistenti ai movimenti di capitali e solo «nella misura necessaria al buon funzionamento del mercato comune». Inoltre, le disposizioni originarie prevedevano numerose clausole di salvaguardia (artt. 71, paragrafo 2, 108 e 109, TCEE) che limitavano ulteriormente i relativi obblighi degli Stati membri.

Le disposizioni relative alla libertà dei pagamenti (art. 106 TCE) erano previste in termini analoghi, ma tale libertà non era considerata in quanto tale, ma come necessaria all’attuazione delle altre libertà fondamentali e, dunque, quale completamento ed integrazione delle stesse. I pagamenti, infatti, erano stati liberalizzati già a partire dal 1957 per consentire l’avvio degli scambi commerciali, ossia il pagamento delle merci, nell’allora Mercato Comune europeo.

L’art. 106 TCEE era stato dunque considerato un corollario indispensabile della libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali, la cui attuazione sarebbe stata difficile, se non impossibile, se non ci fosse stata la libera possibilità di trasferimento dei pagamenti. A conferma di ciò, nella sentenza Luisi e Carbone (Cause riunite 286/82 e 26/83), la CGUE aveva individuato un legame tra libera prestazione dei servizi e libera circolazione delle merci, da un lato, e liberalizzazione dei pagamenti, dall’altro.

La Corte, infatti, aveva deciso che il materiale trasferimento di biglietti di banca non potesse essere considerato movimento di capitale se tale trasferimento fosse derivato da un obbligo di pagamento dovuto ad un’operazione posta in essere nell’ambito di scambi di merci e di servizi (ad esempio pagamenti a scopo di turismo, viaggi d’affari o studi, oppure cure mediche). Al tempo dei fatti di causa era infatti stata realizzata la liberazione dei “pagamenti correnti”, ma non quella dei “movimenti di capitali”.

3.2. Le prime direttive di attuazione

L’eliminazione “graduale” delle restrizioni ai movimenti di capitali richiesta dall’originaria disposizione dell’art. 67 TCEE prese avvio con l’adozione della dir. 60/921 e della dir. 63/21, le quali mirarono alla soppressione delle restrizioni di cambio e a consolidare il livello di liberalizzazione raggiunto dagli Stati membri alla data di emanazione degli stessi atti normativi. Sebbene l’Unione doganale fosse stata realizzata nel 1968, sussistevano ancora ostacoli alla piena realizzazione delle quattro libertà fondamentali e, in particolare, di quella relativa al flusso di capitali e pagamenti.

Un ulteriore passo in avanti fu compiuto con l’adozione della dir. 69/365 sull’armonizzazione delle imposte indirette sulla raccolta di capitali.

In ragione del tenore letterale delle relative disposizioni, tuttavia, nella sentenza Casati (Causa 203/80), la CGUE ritenne che la libera circolazione dei servizi e dei capitali fosse sprovvista di efficacia diretta. La CGUE, infatti, escluse che la scadenza del periodo transitorio (periodo entro il quale, in base all’art. 67 TCEE, la libertà di circolazione dei capitali avrebbe dovuto essere realizzata) comportasse, in maniera analoga a quanto stabilito dalla CGUE per le disposizioni in materia di stabilimento e di servizi, la liberalizzazione dei movimenti di capitali indipendentemente dall’adozione delle direttive di cui all’art. 69 TCEE, considerando così che l’art. 67 TCEE non fosse una norma direttamente efficace e invocabile da parte dei singoli.

A seguito di iniziative avviate dalla Commissione europea nel corso degli anni ottanta, volte ad esaminare gli effetti economici negativi del ritardo nel processo di instaurazione nel Mercato Comune, nel giugno 1985 fu presentato un Libro bianco sul completamento del Mercato Interno entro il 31 dicembre 1992, che esaminava le misure ritenute necessarie per la realizzazione del Mercato Comune.

A seguito del Libro bianco del 1985 fu adottato l’Atto Unico Europeo (AUE) del 1986, che ha modificato le modalità di voto (introducendo il voto a maggioranza qualificata) per il Consiglio, al fine di facilitare l’adozione delle misure di avvicinamento delle legislazioni nazionali e di superare gli ostacoli di natura amministrativa e regolamentare al commercio fra gli Stati membri previsti nel Libro bianco del 1985.

L’intervento era volto a compiere progressi nella implementazione del Mercato Comune, definito nell’AUE come “Mercato Interno” ed individuato come uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione di merci, servizi e capitali.

Il legislatore comunitario, a partire dagli anni ottanta, intervenne in maniera più incisiva per implementare la liberalizzazione dei flussi di capitali e pagamenti.

La dir. 86/566 estese l’obbligo di liberalizzazione dei crediti commerciali a lungo termine alle operazioni d’acquisto di titoli non negoziati in borsa e all’ammissione di titoli di un’impresa di uno Stato membro sul mercato dei capitali di un altro Stato membro. Con l’AUE del 7 febbraio 1986, entrato in vigore il 1° luglio 1987, fu prevista la realizzazione del Mercato Interno a partire dal 1° gennaio 1993. A seguito dell’AUE la CEE ha dunque adottato, entro il 31 dicembre 1992, numerosi provvedimenti normativi volti a consentire l’apertura dei mercati nazionali ai fini dell’instaurazione del Mercato Interno.

3.3. Dalla dir. 88/361/CEE al Trattato di Maastricht

Al fine di superare la prima fase (direttive del 1960-1962) e iniziare la seconda fase del programma di liberalizzazione dei capitali, con la Comunicazione della Commissione COM (87) 550, sulla «Creazione di uno spazio finanziario europeo» ci si poneva l’obiettivo di sopprimere tutte le restrizioni esistenti (in un primo momento, in otto Stati membri e, in un secondo momento, in Spagna, Portogallo, Grecia ed Irlanda), entro il 1992. La Commissione rilevava, nel documento, che l’integrazione dei mercati finanziari non poteva più essere considerata preliminare rispetto alla realizzazione del programma di liberalizzazione dei movimenti di capitale, la cui attuazione era fondamentale per la piena creazione di uno spazio finanziario europeo.

Il documento fu di ispirazione per la successiva dir. 88/361/CEE che concluse il processo di liberalizzazione iniziato nel 1960. Con tale direttiva veniva previsto che gli Stati membri sopprimessero le restrizioni ai movimenti di capitali effettuati tra le persone residenti negli Stati membri a decorrere dal 1° luglio 1990, salvo il limite dei regimi transitori sino al 1993 e delle misure di salvaguardia aventi quale finalità quella di impedire perturbazioni sul mercato di capitali e sulla bilancia dei pagamenti.

La dir. 88/361/CEE stabiliva la soppressione di tutte le restrizioni ai movimenti di capitali fra persone residenti negli Stati membri e, inoltre, ampliava la liberalizzazione prevista dalle direttive precedenti alle operazioni di natura monetaria o “quasi monetaria” (quali, ad esempio, prestiti e crediti finanziari, operazioni in conto corrente e di deposito e transazioni su titoli e altri strumenti trattati sul mercato monetario). In particolare, l’art. 3 della dir. 88/361/CEE conteneva una clausola di salvaguardia che permetteva agli Stati membri di ripristinare, per una durata di sei mesi al massimo, restrizioni sui movimenti di capitale a breve termine nell’ipotesi di turbamenti della politica monetaria o dei cambi. Tali misure dovevano essere autorizzate dalla Commissione, anche se il singolo Stato membro poteva adottarle, in caso d’urgenza, come provvedimenti conservativi. Inoltre, l’art. 7 della stessa dir. 88/361/CEE stabiliva una procedura concordata in alcuni casi di gravi perturbazioni, dovute ai movimenti di capitale a breve termine, provenienti da Paesi terzi, per la situazione monetaria o finanziaria, interna o esterna, degli Stati membri oppure in ragione di tensioni nei rapporti di cambio. Il successivo art. 8 stabiliva che il Comitato monetario esaminasse la situazione della libera circolazione dei capitali, come risultante dall’attuazione della direttiva, almeno una volta l’anno.

Quasi in contemporanea all’adozione della dir. 88/361/CEE fu emanato il reg. 1969/88, sull’assistenza finanziaria a medio termine agli Stati in caso di difficoltà delle bilance dei pagamenti, contenente disposizioni collegate ai criteri di salvaguardia.

Il reg. 1969/88 fu poi abrogato dal reg. 332/2002 che istituì un meccanismo di sostegno finanziario a medio termine delle bilance dei pagamenti degli Stati membri. L’esigenza di piena liberalizzazione dei movimenti di capitale fu poi ribadita nel «Rapporto sull’unione economica e monetaria della Comunità europea» (noto come «Rapporto Delors», dal nome del presidente del Comitato per lo studio dell’Unione economica e monetaria, che ha elaborato tale rapporto), consegnato ai Ministri dell’economia e delle finanze al Consiglio europeo di Madrid del 28-29 giugno 1989.

A ciò seguì l’avvio di una prima fase dell’Unione economica e monetaria, comportando il rafforzamento del coordinamento tra le politiche monetarie degli Stati membri e una maggiore collaborazione tra le rispettive banche centrali. Con il Trattato sull’Unione europea, firmato dai dodici Stati allora membri della Comunità a Maastricht il 7 febbraio 1992 (entrato in vigore il 1° novembre 1993), sono stati abrogati gli artt. da 67 a 73 del TCEE, codificando l’attuale disciplina della libera circolazione dei capitali e pagamenti.

4. L’attuale disciplina della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti: aspetti generali

4.1. Il quadro normativo

4.1.1. I capitali

La libera circolazione dei capitali è oggi disciplinata al Capo 4 del Titolo IV della Parte Terza del TFUE, agli artt. 63-66, ove è previsto il divieto a tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra gli Stati membri e a tutte le restrizioni sui pagamenti fra gli stessi. Nel divieto di restrizioni sono ricomprese tutte le misure statali che hanno per oggetto o per effetto la creazione di impedimenti o ostacoli alla libera circolazione di capitali e pagamenti, anche se di lieve entità, incluse le discriminazioni dirette ed indirette, così come le misure che, anche se non discriminatorie, abbiano per effetto di creare ostacoli all’accesso al mercato.

Tali misure generali concernenti la circolazione dei capitali e dei pagamenti possono essere classificate in due tipologie: quelle che risultano indirettamente da restrizioni derivanti da altre libertà di circolazione e quelle che sono tipicamente poste dalle norme in oggetto. Sebbene le previsioni del TFU riprendano in parte le relative disposizioni del TCE, il Trattato di Maastricht ha abbandonato l’impostazione secondo cui la liberalizzazione dei capitali sarebbe ancorata al finanziamento del Mercato Unico, prevedendo che sia un principio autonomo, da applicarsi sia ai rapporti tra gli Stati membri sia ai rapporti tra questi e gli Stati terzi. L’art. 63 TFUE stabilisce il divieto di restrizioni ai movimenti di capitale e ai pagamenti tra Stati membri, nonché tra questi e Stati terzi.

La disposizione si riferisce sia ai “movimenti di capitale” che ai “pagamenti”. Tale distinzione era fondamentale con riferimento alla previgente normativa, in considerazione della diversa disciplina cui le due categorie erano sottoposte, mentre ha perso di rilevanza con le modifiche del TFUE, considerato che il divieto di restrizioni si applica sia all’una che all’altra e che per entrambe si tratta di una norma direttamente efficace.

Gli artt. 64-66 TFUE prevedono basi giuridiche che autorizzano le Istituzioni ad adottare atti normativi (art. 64, paragrafi 2 e 3, TFUE) o misure di natura non legislativa (art. 65, par. 3 e art. 66 TFUE), nell’ambito del regime di deroghe delineato. Tra le possibilità di deroga al divieto di cui all’art. 63 TFUE assume maggiore rilievo la deroga di cui all’art. 65 TFUE, che è l’unica a riguardare la circolazione di capitali e pagamenti tra Stati membri, oltre che tra Stati membri e Paesi terzi. Gli artt. 64 e 66 TFUE; invece, prevedono un campo di applicazione più ristretto, poiché si applicano solo ai movimenti di capitali tra Stati membri e Paesi terzi.

4.1.2. I pagamenti

L’art. 63, paragrafo 2, TFUE, vieta «tutte le restrizioni sui pagamenti tra gli Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi». Con il reg. (CE) 2560/2001 è stato armonizzato il costo dei pagamenti nazionali e transfrontalieri all’interno dell’area dell’euro. Il predetto regolamento è stato abrogato e sostituito dal reg. (CE) 924/2009.

La dir. 2007/64/CE sui servizi di pagamento (PSD) ha posto il fondamento giuridico per introdurre delle norme applicabili a tutti i servizi di pagamento all’interno dell’Unione Europea, in modo da rendere i pagamenti transfrontalieri facili, efficienti e sicuri come quelli “nazionali” e promuovere l’efficienza e la riduzione dei costi attraverso maggiore concorrenza ottenuta dall’apertura dei mercati dei pagamenti a nuovi operatori. Attraverso la PSD si è intervenuti nel settore bancario e dei pagamenti europeo introducendo gli strumenti dell’«area unica dei pagamenti in euro» (SEPA).

Con il reg. (UE) n. 260/2012 sono stati fissati i termini ultimi, validi in tutta l’Unione Europea, per la migrazione dei bonifici e addebiti diretti nazionali agli strumenti SEPA. La dir. (UE) 2015/2366 (PSD 2) ha abrogato la precedente PSD, aumentando la trasparenza e la tutela dei consumatori e adattando le norme per includere i servizi di pagamento innovativi (tra cui i pagamenti online e tramite dispositivi mobili).

4.2. La diretta efficacia del divieto di restrizioni al movimento dei capitali e dei pagamenti

Il divieto di restrizioni al movimento dei capitali tra Stati membri e Paesi terzi, stabilito all’art. 63, paragrafo 1, TFUE, nonostante le possibilità di deroga di cui agli artt. 64 e 65 TFUE, possiede efficacia diretta. La CGUE, infatti, con la sentenza Sanz de Lera, ha affermato che il divieto di restrizioni di cui all’art. 63 TFUE possa essere «invocato dinanzi al giudice nazionale e determinare l’inapplicabilità delle norme nazionali in contrasto con esso» (Cause riunite C-163/94 e C-250/94, punto 48; conformemente anche la sentenza Bordessa, Cause riunite C-358/93 e C-416/93, punti 33-35, ove viene stabilita la diretta efficacia di alcune norme della dir. 88/361, di contenuto analogo a quello delle attuali disposizioni del TFUE).

È stato infatti stabilito che la portata e gli obblighi di cui all’art. 63 TFUE sono chiari, precisi e incondizionati, poiché la disposizione non implica l’esercizio di poteri discrezionali da parte del Consiglio e degli Stati membri. Ebbene, dal fatto che fra i destinatari dei divieti di cui all’art. 63 TFUE sono previsti anche gli Stati membri, si desume che l’effetto diretto è destinato a produrre effetti in senso “verticale”. Considerata tuttavia la generalità dei soggetti cui le disposizioni dell’art. 63 TFUE si rivolgono, si ritiene che la norma sia direttamente efficace anche in senso “orizzontale”, ossia nei rapporti tra individui.

Prima dell’entrata in vigore del Trattato di Maastricht era invece già stata riconosciuta la diretta efficacia all’art. 106 TCE, attualmente sostituito dall’art. 63, paragrafo 2, TFUE.

Tale previsione stabiliva che gli Stati membri dovessero autorizzare i pagamenti relativi agli scambi di merci, servizi e capitali, nonché ai trasferimenti di capitali o salari nella misura in cui la circolazione delle merci, dei servizi, dei capitali e delle persone fosse liberalizzata tra gli Stati membri in applicazione dello stesso TFUE.

Secondo quanto stabilito nella sentenza Luisi e Carbone (Cause riunite 286/82 e 26/83), considerato che la fornitura di merci e la prestazione di servizi erano già state liberalizzate, gli interessati potevano pretendere che gli Stati membri non ostacolassero i relativi pagamenti. Il soggetto che intendeva fruire all’estero di servizi turistici, medici e didattici aveva dunque il diritto di opporsi all’applicazione nei suoi confronti di misure di controllo adottate da uno Stato membro in materia di esportazione di valuta straniera, se tali misure di fatto impedivano la possibilità di effettuare i pagamenti di tali servizi.

5. L’integrazione positiva e negativa in materia di capitali e di pagamenti

5.1. L’integrazione positiva

La prima direttiva relativa all’applicazione dell’art. 67 TFUE, la direttiva dell’11 maggio 1960, come modificata, realizzò la liberalizzazione degli investimenti diretti e dei crediti a breve o medio termine per le operazioni commerciali, nonché per gli acquisti di valori mobiliari negoziati in borsa. La dir. 85/583/CEE e la dir. 86/566/CEE ampliarono la liberalizzazione ai crediti a lungo termine per operazioni commerciali e agli acquisti di valori mobiliari non negoziati in borsa. Le rimanenti restrizioni sono state poi abolite a decorrere dal 1° luglio 1990 dalla dir. 88/361/CEE.

Con la dir. 2003/48/CE, modificata e integrata dalla dir. 2014/48/UE, si è inteso consentire che i redditi da risparmio sotto forma di pagamenti di interessi, corrisposti in uno Stato membro a persone fisiche residenti ai fini fiscali in un altro Stato membro, fossero soggetti ad una effettiva imposizione secondo la legislazione di quest’ultimo Paese. La dir. 2003/48/CE è stata poi abrogata dalla dir. 2015/2060. Il reg. (CE) 1889/2005, relativo ai controlli sul denaro contante, poi abrogato dal reg. 2018/1672/UE, ha promosso la cooperazione doganale al fine di contrastare il riciclaggio dei capitali e il finanziamento del terrorismo.

5.2. L’integrazione negativa o decentralizzata

L’eliminazione delle restrizioni ai movimenti di capitali e ai pagamenti, prevista dalla normativa, si inserisce nell’ambito della integrazione negativa o decentralizzata, che si pone l’obiettivo di eliminare gli ostacoli alla fusione dei mercati nazionali in un Mercato Unico che somigli il più possibile ad un vero e proprio Mercato Interno. La nozione di “restrizione” non è stata individuata espressamente dalla normativa e viene interpretata in senso ampio, includendo tutte le misure statati discriminatorie o che abbiano per oggetto o per effetto di creare impedimenti e ostacoli alle libertà, incluse quelle di lieve entità. Neppure la CGUE ha mai fornito una definizione generale di “restrizione”, valutando di volta in volta la presenza o meno di una restrizione.

Originariamente la CGUE ha sanzionato come contrarie all’art. 63 TFUE e, dunque, restrittive, delle previsioni nazionali ritenute discriminatorie. Il testo originario dell’art. 67 TCE imponeva agli Stati membri di sopprimere «le restrizioni ai movimenti di capitale appartenenti a persone residenti negli Stati membri, e parimenti le discriminazioni di trattamento fondate sulla nazionalità o sulla residenza delle parti, o sul luogo del collocamento dei capitali» (si veda ora l’art. 65, paragrafo 1, lett. a), TFUE).

L’attuale normativa vieta oppure subordina alcune transazioni a delle condizioni restrittive purché siano presenti elementi di transnazionalità, mentre le stesse transazioni sono sottoposte a restrizioni meno stringenti oppure sono permesse se effettuate all’interno dello Stato membro cui ci si riferisce. Le restrizioni possono aversi anche in ragione del fatto che la transazione è posta in essere da soggetti non residenti oppure perché si svolge in territorio estero o in favore di soggetti non residenti. In base alla prassi risulta che tali normative possono risultare discriminatorie in base alla nazionalità, alla residenza ovvero producono l’effetto di ostacolare pagamenti o investimenti in altri Stati membri.

6. Le restrizioni alla libera circolazione dei capitali e dei pagamenti

6.1. Le misure previste dall’art. 65 TFUE

L’art. 65 TFUE stabilisce la possibilità per gli Stati membri di applicare, a certe condizioni, specifiche disposizioni interne volte a restringere unilateralmente l’ambito di applicazione della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti attraverso clausole di salvaguardia di interessi statali previste dal TFUE.

In particolare, l’art. 65, paragrafo 1, lettera a), TFUE contiene deroghe di carattere tributario in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovino nella stessa situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale.

L’art. 65, paragrafo 1, lettera b), TFUE non impedisce a ciascuno Stato membro (i) di assumere tutte le misure necessarie per impedire violazioni della legislazione e regolamentazione nazionale, con particolare riferimento al settore fiscale e a quello della vigilanza prudenziale delle istituzioni finanziarie, nonché (ii) di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, nonché (iii) di adottare misure restrittive giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.

Infine, l’art. 65, paragrafo 3, TFUE stabilisce che non viene pregiudicata l’applicabilità di restrizioni in materia di diritto di stabilimento compatibili con i Trattati, così confermando che le misure e le procedure derogatorie non debbono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti vietati ai sensi dell’art. 63 TFUE che dispone il divieto di tutte le restrizioni ai movimenti di capitali e di pagamenti tra gli Stati membri e tra Stati membri e Paesi terzi. Al riguardo, l’art. 144 TFUE prevede una clausola di salvaguardia disponibile per gli Stati membri non appartenenti alla zona euro, che autorizza l’adozione di misure di salvaguardia, nel quadro dei programmi di assistenza relativi alla bilancia dei pagamenti, in caso di difficoltà che possano compromettere il funzionamento del Mercato Interno o di improvvisa crisi.

Le misure di cui all’art. 65 TFUE sono di applicazione generale poiché capaci di operare, in tema di capitali e pagamenti, sia nei rapporti interni all’Unione Europea, sia nelle relazioni con i Paesi terzi. Tale potere degli Stati membri deriva direttamente dal diritto primario e il suo esercizio è sottoposto al controllo della CGUE. Gli Stati membri che ricorrono ad una delle misure di cui all’art. 65 TFUE, sono sottoposti al limite della proporzionalità, principio generale dell’ordinamento sovranazionale. La giurisprudenza della CGUE ha infatti ricondotto le suddette deroghe ad esigenze di tutela effettiva di valori superiori, inserendoli all’interno di opportuni limiti, quale il citato principio di proporzionalità, ritenendo che le deroghe alle libertà fondamentali debbono essere interpretate restrittivamente.

Il contemperamento degli interessi si rinviene nei paragrafi 3 e 4 dell’art. 65 TFUE. Il suddetto paragrafo 3, in particolare, dichiara espressamente che le misure e procedure indicate nei primi due paragrafi non debbono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria e neppure una restrizione dissimulata al libero movimento di capitali e pagamenti. Il paragrafo 4 prevede invece che la Commissione o, in mancanza di una decisione della Commissione entro un periodo di tre mesi dalla richiesta dello Stato membro interessato, il Consiglio, possa adottare una decisione che confermi che le misure fiscali restrittive adottate da uno Stato membro riguardo ad uno o più Paesi terzi devono essere considerate compatibili con i Trattati nella misura in cui sono giustificate da uno degli obiettivi dell’Unione e compatibili con il buon funzionamento del Mercato Interno.

6.2. Le misure di cui all’art. 65, paragrafo 1, TFUE

6.2.1. Le restrizioni di carattere tributario di cui all’art. 65, paragrafo 1, lettera a), TFUE

L’art. 65, paragrafo 1, lettera a), TFUE prevede che le disposizioni dell’art. 63 TFUE non possano pregiudicare il diritto degli Stati membri di applicare le pertinenti disposizioni della loro legislazione tributaria in cui si opera una distinzione tra i contribuenti che non si trovino nella medesima situazione per quanto riguarda il loro luogo di residenza o il luogo di collocamento del loro capitale. Tale previsione consente pertanto agli Stati membri di adottare unicamente un trattamento tributario differenziato in considerazione del luogo di residenza dei contribuenti o di collocamento del loro capitale.

Le nozioni di residente o non residente e di luogo di collocamento del capitale non sono definite dal legislatore e dunque, in assenza di normativa comune sul punto, si dovrebbe effettuare un implicito rinvio al diritto nazionale.

Talora la discriminazione è legata al fatto che l’operazione è effettuata da soggetti non residenti, altre volte la discriminazione dipende dal fatto che l’investimento avviene in territorio straniero o a favore di soggetti non residenti. Tra le operazioni vietate dall’art. 65, paragrafo 1, TFUE, perché effettuate da soggetti non residenti, rientra il divieto di acquisto di residenze secondarie da parte di cittadini di altri Stati membri previsto dalla legislazione austriaca (Causa C-302/97; conformemente Cause riunite C-197/11 e C-303/11), nonché la necessità di ottenere un’autorizzazione preventiva perché soggetti residenti in altri Stati membri possano effettuare investimenti diretti nel territorio nazionale (Causa C-54/99).

In ambito fiscale sono stati rinvenuti numerosi casi di discriminazioni ai danni di investitori non residenti, con riguardo a facilitazioni e agevolazioni fiscali che venivano riservate a soggetti residenti (Causa C-540/07, avente ad oggetto la ritenuta alla fonte applicata solo sui dividendi distribuiti a società non residenti). Tra le altre operazioni vietate sono ricomprese anche quelle ai danni di investimenti in altri Stati membri. Tra queste rientrano il divieto dei soggetti residenti di acquistare obbligazioni emesse all’estero (Causa C-478/98), la possibilità di portare in deduzione dall’imposta di registro, in caso di acquisto di una residenza principale, l’imposta di registro pagata in occasione di una precedente residenza principale a condizione che tale residenza si trovi nello stesso Stato membro della nuova residenza (Causa C-250/08), nonché la concessione di un abbattimento del reddito imponibile a persone fisiche per l’acquisto di azioni o di quote societarie rappresentative di conferimenti di denaro in società di capitali soltanto se aventi sede nel territorio nazionale (Causa C-242/03).

Una restrizione illegittima può derivare, pertanto, da un regime tributario considerato discriminatorio perché produce effetti favorevoli per cittadini o società residenti nel territorio e più gravoso per soggetti residenti in altri Stati membri. Con la sentenza nel caso STEKO (Causa C-377/07), la CGUE si è pronunciata in un caso relativo all’imposta tedesca sulle società che permetteva, anche se in via transitoria, la deduzione del deprezzamento di partecipazioni in altre società con riferimento a partecipazioni in società residenti, mentre la stessa deduzione risultava vietata per le partecipazioni in società stabilite in altri Stati membri. La CGUE ha stabilito che tale disparità di trattamento, fondata sul luogo di investimento dei capitali, è restrittiva perché in ipotesi capace di dissuadere un azionista dall’investire i propri capitali in una società stabilita in un altro Stato membro e, allo stesso tempo, idonea a realizzare un effetto restrittivo nei confronti delle società stabilite in altri Stati membri, creando nei loro confronti un ostacolo alla raccolta di capitali nel primo Stato membro.

Secondo la CGUE, inoltre, il fatto che la disparità avesse avuto effetti temporanei non era significativo, poiché la disparità poteva produrre effetti significativi anche se temporanea, creando così comunque una effettiva restrizione alla libera circolazione dei capitali e, dunque, danni alla società coinvolta (Causa C-377/07).

Gli Stati membri devono dunque esercitare la propria competenza in materia fiscale nel rispetto degli obblighi derivanti dall’appartenenza all’Unione Europea e, pertanto, senza discriminazioni basate sulla cittadinanza. Infatti, in base alla rispettiva normativa, gli Stati possono fissare una tassazione minima o agevolata per i non residenti, così da agevolare l’accesso di capitali dall’estero purché ciò non comporti la conseguenza di limitare i residenti dall’investire in altri Stati membri.

Si richiede infatti che la misura sia applicabile a situazioni non oggettivamente comparabili o sia giustificata da un motivo imperativo di interesse generale e che venga rispettato il principio di proporzionalità. La misura discriminatoria rappresenta infatti una deroga al principio fondamentale della libera circolazione dei capitali, per cui va interpretata restrittivamente, anche in virtù dell’art. 65, n. 3, TFUE, che vieta tutte le restrizioni sui pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Paesi terzi.

La giurisprudenza della CGUE ha comunque stabilito che non è possibile per gli Stati, nell’ambito della raccolta di capitali, prevedere un trattamento fiscale più favorevole per società aventi sede nel proprio territorio e meno favorevole per quelle con sede in altri Stati membri (Causa C-334/02).

6.2.2. Le restrizioni di cui all’art. 65, paragrafo 1, lettera b), TFUE

L’art. 65, n. 1, lettera b), TFUE prevede che le disposizioni dell’art. 63 TFUE non possano pregiudicare il diritto degli Stati membri: (i) di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie, o (ii) di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, o (iii) di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza.

Al riguardo la CGUE, nel caso Bordessa, ha ritenuto che uno Stato membro possa sottoporre legittimamente l’esportazione di valuta all’obbligo di dichiarazione preventiva da parte dei singoli, ma non al conseguimento di un’autorizzazione preventiva (Cause riunite C-358/93 e C-416/93, dove si esclude che l’esportazione di monete, biglietti di banca o assegni al portatore possa essere subordinata ad un’autorizzazione preventiva. Ciò era stato analogamente stabilito nella citata sentenza nel caso Sanz de Lera, cause riunite C-163/94 e C-250/94).

La CGUE non ha escluso la possibilità che gli Stati membri impongano un’autorizzazione amministrativa ove ricorrano le esigenze di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. Nella causa Rutili (Causa C-36/75), la CGUE ha stabilito che, anche per esigenze di ordine pubblico e di pubblica sicurezza, gli Stati potrebbero imporre un’autorizzazione amministrativa, adottando deroghe che debbono comunque interpretarsi in senso restrittivo in quanto limitano una libertà fondamentale e non possono invocarsi unilateralmente senza l’ausilio delle Istituzioni. Con riferimento alle esigenze di ordine pubblico o di pubblica sicurezza, la CGUE ha ritenuto legittime le autorizzazioni preventive qualora ci si riferisca alla necessaria ed effettiva tutela dell’ordine pubblico o della pubblica sicurezza.

In particolare, la CGUE ha ritenuto che la libera circolazione dei capitali, in quanto principio fondamentale del Trattato, possa essere limitata da una normativa nazionale solamente se quest’ultima sia giustificata da motivi oggi previsti dall’art. 65, paragrafo 1, TFUE (ex art. 73 D, n. 1) o da ragioni imperative di interesse pubblico e che si applichino ad ogni persona o impresa che eserciti un’attività sul territorio dello Stato membro ospitante. Inoltre, per poter essere giustificata, la normativa nazionale deve essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non superare quanto necessario per il raggiungimento di quest’ultimo, in modo da soddisfare il criterio di proporzionalità (Causa C-367/98). Nel caso esaminato dalla CGUE, si è ritenuto che il regime di autorizzazione preventiva previsto dalla legislazione portoghese fosse carente di una ragione imperativa di interesse generale. La stessa CGUE ha ritenuto anche che un regime di autorizzazione preventiva sarebbe comunque sproporzionato con riferimento all’obiettivo perseguito, quando lo stesso obiettivo potrebbe essere tutelato attraverso uno strumento meno restrittivo, quale l’obbligo per la società di dichiarare a posteriori le operazioni interessate (Causa C-367/98).

Non rientra dunque nel divieto di restrizioni, ex art. 63, paragrafo 1, TFUE, la normativa che, pur introducendo condizioni o limiti per l’effettuazione di certi investimenti, integri le seguenti caratteristiche: (i) sia indistintamente applicabile, (ii) sia giustificata dai motivi previsti dall’art. 65, paragrafo 1, TFUE o da ragioni imperative di interesse generale; (iii) sia idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; e (iv) non vada oltre quanto necessario per il raggiungimento dello stesso scopo.

È stato inoltre specificato che, ai fini dell’applicazione della clausola di salvaguardia, con riguardo alla pubblica sicurezza, non è sufficiente il richiamo agli imperativi di difesa del territorio nazionale per giustificare le discriminazioni fondate sulla nazionalità imposta dalla normativa italiana (Causa C-423/98). È invece necessario dimostrare che il trattamento non discriminatorio, obiettivo dell’Unione Europea, non comporti, per gli interessi militari dello Stato, rischi reali, concreti e gravi, ai quali non potrebbe essere posto rimedio mediante misure meno restrittive di quelle contemplate dalla legislazione italiana (Causa C-367/89).

In questo senso la CGUE ha confermato la valutazione restrittiva che concerne questa clausola di protezione di interessi statali: l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza possono rilevare solo in caso di minaccia effettiva e grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività, ma tali possibilità non possono essere distolte dalla loro funzione propria per essere utilizzate a fini meramente economici (Causa C-54/99). La Corte di Giustizia, in particolare, con la sentenza Chiesa di Scientologia (Causa C-54/99) ha ritenuto che la normativa francese, la quale richiedeva l’autorizzazione preventiva per investimenti stranieri idonei a pregiudicare l’ordine pubblico o la pubblica sicurezza, fosse in contrasto con il diritto dell’Unione Europea in tema di circolazione di capitali, in quanto tale normativa non indicava agli interessati le specifiche circostanze la cui ricorrenza rendeva necessaria l’autorizzazione preventiva. Tale indeterminatezza non consentiva ai singoli di conoscere la reale portata dei loro diritti sanciti dal principio di libertà di circolazione dei capitali e non si conciliava con il principio di certezza del diritto (Causa C-54/99). Seguendo il medesimo orientamento, la CGUE ha ritenuto illegittima la legislazione francese che attribuiva particolari poteri (c.d. golden share) allo Stato in una società nazionale, riguardanti anche la possibilità di ottenere l’approvazione preventiva da parte del Governo in caso di superamento di limiti nella detenzione del capitale o dei diritti di voto (Causa C-483/99).

6.3. Le restrizioni in tema di diritto di stabilimento di cui all’art. 65, paragrafo 2, TFUE

L’art. 65, paragrafo 2, TFUE, prevede che le disposizioni in tema di capitali non debbano pregiudicare la possibilità di applicare le restrizioni al diritto di stabilimento compatibili con il Trattato. Tale misura risulta indirettamente da restrizioni derivanti da altre libertà di circolazione e risulta in via mediata dalle limitazioni che gli Stati sono legittimati ad apporre al diritto di stabilimento; in questo ambito normativo, dunque, si ritrovano tali deroghe quale fondamento ultimo. Con le predette restrizioni, applicate conformemente agli artt. 49 e seguenti TFUE, si può produrre un effetto restrittivo ai movimenti di capitali e ai pagamenti, che risultino connessi all’esercizio del diritto di stabilimento.

6.4. Le limitazioni di cui all’art. 65, paragrafo 3, TFUE

Il potere degli Stati membri di adottare le misure di cui ai paragrafi 1 e 2 dell’art. 65 TFUE incontra una ulteriore limitazione nell’art. 65, paragrafo 3, TFUE, che riproduce quanto previsto dall’art. 36 in tema di circolazione delle merci. Infatti, le misure e le procedure di cui ai paragrafi 1 e 2 dell’art. 65 TFUE non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al libero movimento dei capitali e dei pagamenti di cui all’art. 63 TFUE.

6.5. La protezione degli interessi nazionali di cui all’art. 65, paragrafo 4, TFUE

Gli Stati membri, generalmente, non possono assumere provvedimenti unilaterali che rientrino nella competenza delle Istituzioni in base ad altre disposizioni del TFUE. Il Trattato di Lisbona ha inserito una nuova disposizione che prevede che gli Stati possano adottare unilateralmente misure fiscali restrittive nonché misure imperative connesse ad interessi generali riguardo uno o più Paesi terzi.

In particolare, la norma stabilisce che, in assenza di misure in applicazione dell’art. 64, paragrafo 3, TFUE, la Commissione (o, in mancanza di una decisione della Commissione entro un periodo di tre mesi dalla richiesta dello Stato membro interessato, il Consiglio) possa adottare una decisione che confermi che le misure fiscali restrittive adottate da uno Stato membro riguardo ad uno o più Paesi terzi debbono essere considerate compatibili con i Trattati nella misura in cui siano giustificate da uno degli obiettivi dell’Unione e compatibili con il buon funzionamento del Mercato interno. In tale situazione, il Consiglio delibera all’unanimità su richiesta di uno Stato membro.

Tale disposizione intende garantire la protezione di interessi nazionali, ma non possiede natura generale in quanto prevede solo la dimensione esterna dei movimenti di capitali, avendo ad oggetto «misure fiscali restrittive adottate da uno Stato membro riguardo ad uno o più Paesi terzi» (art. 64, paragrafo 3, TFUE). Tali misure sono provvedimenti statali applicabili in assenza di disposizioni comuni del Consiglio ai sensi dell’art. 64, n. 3, TFUE.

La CGUE ha ritenuto applicabile alla materia della circolazione dei capitali la giurisprudenza sulle «esigenze imperative connesse all’interesse generale». La CGUE, infatti, ha chiarito che il perseguimento di ragioni imperative di interesse generale può giustificare una misura limitativa in materia di circolazione dei capitali e dei pagamenti, in assenza di disposizioni di armonizzazione che garantiscano le medesime esigenze e a condizione che siano applicabili, necessarie ed idonee a conseguire lo scopo perseguito e anche proporzionate. Tra le ragioni imperative di interesse generale sono state individuate il rafforzamento della struttura concorrenziale del mercato, la modernizzazione e rafforzamento dei mezzi di produzione, la tutela degli azionisti di minoranza e la necessità di garantire l’efficacia dei controlli fiscali.

Il potere discrezionale dello Stato incontra dunque due limiti: la misura statale deve essere necessaria ed idonea a garantire il perseguimento dello scopo che si prefigge, ossia deve essere necessaria, ma deve anche essere congrua rispetto allo scopo perseguito, ossia deve essere proporzionata.

7. I movimenti di capitali e di pagamenti tra Stati membri e Paesi terzi

7.1. La “dimensione esterna” e la “dimensione interna” della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti

La “dimensione esterna” della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti, ossia la disciplina dei rapporti tra Paesi membri e Paesi terzi, non può dirsi, nella sostanza, esattamente sovrapponibile alla “dimensione interna” della stessa libertà, ossia alla disciplina dei rapporti tra Stati membri. Infatti, sebbene entrambe le dimensioni si basino sullo stesso principio dell’art. 63 TFUE, paragrafi 1 e 2 (ossia il divieto di restrizioni ai movimenti di capitali e di pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e Paesi terzi) risulta nei fatti che il grado di compiutezza della “dimensione esterna” della liberalizzazione sia inferiore rispetto a quello della sua “dimensione interna”.

I fattori di coesione dovuti al Mercato Unico favoriscono infatti la realizzazione della libertà tra i Paesi membri e alcuni principi, quale ad esempio quello di reciprocità, vengono talvolta interpretati più restrittivamente nei rapporti con i Paesi terzi.

7.2. Il quadro normativo di riferimento dei movimenti di capitali e di pagamenti tra Stati membri e Paesi terzi

L’art. 63 TFUE vieta le restrizioni ai movimenti di capitali e ai pagamenti non solamente tra Stati membri, ma anche tra Stati membri e Paesi terzi. La libertà in questione assume dunque un riconoscimento al di fuori dell’Unione Europea, acquisendo una dimensione di apertura dell’Unione economica monetaria verso l’esterno. I pagamenti e la circolazione dei capitali con i Paesi terzi sono regolati dai principi di liberalizzazione e dalle misure di applicazione generale sopra esaminate, dagli artt. 64, 66, 75 TFUE, nonché dall’art. 215 TFUE.

Ai sensi dell’art. 64, n. 1, TFUE, non viene pregiudicata l’applicazione ai Paesi terzi delle restrizioni riguardanti i movimenti di capitale che implichino investimenti diretti, tra cui gli investimenti in proprietà immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari, nel caso si verifichino determinate condizioni. L’art. 66 TFUE prevede che il Consiglio, su proposta della Commissione, previa consultazione con la Banca Centrale Europea, possa prendere nei confronti di Paesi terzi delle misure di salvaguardia qualora, in circostanze eccezionali, i movimenti di capitali provenienti da Paesi terzi, o ad essi diretti, causino o minaccino di causare difficoltà gravi per il funzionamento dell’Unione economica monetaria. La possibilità di assumere tali misure è dunque ristretta: possono infatti essere assunte solo se strettamente necessarie e devono avere una durata limitata, non superiore a sei mesi. Le restrizioni alla circolazione dei capitali possono anche assumere natura sanzionatoria sia a carico di individui che di Stati terzi, sulla base degli artt. 75 e 251 TFUE.

In particolare, ai sensi dell’art. 75 TFUE, qualora sia necessario per la realizzazione dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, il Parlamento europeo e il Consiglio possono imporre misure di prevenzione e di lotta nei confronti del terrorismo e delle attività connesse, le quali includono il congelamento di capitali, beni finanziari o proventi economici. Inoltre, nell’ambito della normativa in tema di cooperazione economica, finanziaria e tecnica con Paesi terzi, l’art. 215 TFUE consente di adottare misure che prevedano la riduzione o l’interruzione, totale o parziale, delle relazioni economiche e finanziarie con Paesi terzi, o misure restrittive verso persone fisiche e giuridiche.

L’art. 60 TFUE prevede che gli Stati membri si debbano sforzare di procedere alla liberalizzazione dei servizi in misura superiore a quella obbligatoria in virtù delle direttive stabilite in applicazione dell’art. 59, paragrafo 1, TFUE, quando ciò sia loro consentito dalla situazione economica generale e dalla situazione del settore interessato. A tal fine la Commissione rivolge raccomandazioni agli Stati membri interessati.

7.3. Le deroghe previste nel caso di movimenti di capitali e di pagamenti tra Stati membri e Paesi terzi

Specifiche deroghe sono state previste con riferimento ai movimenti di capitali e di pagamenti tra Stati membri e Paesi terzi. L’art. 64, paragrafo 1, TFUE, per i soli di movimenti di capitali e di pagamenti tra Stati membri e Stati terzi, prevede che le disposizioni di cui all’art. 63, TFUE lascino impregiudicata l’applicazione ai Paesi terzi di qualunque restrizione in vigore alla data del 31 dicembre 1993, in virtù delle legislazioni nazionali o della legislazione dell’Unione, per quanto concerne i movimenti di capitali provenienti da Paesi terzi o ad essi diretti, qualora implichino investimenti diretti (inclusi gli investimenti in proprietà immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari). In conformità con le restrizioni esistenti in base alla normativa nazionale in Bulgaria, Estonia ed Ungheria, la rispettiva data era il 31 dicembre 1999.

Gli Stati possono dunque richiamare tale deroga qualora ci siano disposizioni esplicitamente volte a limitare gli spostamenti tra capitali con i Paesi terzi che implichino investimenti diretti. Successivamente alle date previste nell’art. 64, paragrafo 1, TFUE, non è previsto il potere degli Stati membri di introdurre nuove restrizioni o aggravare le misure esistenti, che tuttavia potrebbero eliminare o restringere.

In forza dell’art. 64, paragrafo 2, TFUE, possono essere adottate misure più liberali secondo la procedura legislativa ordinaria, mentre per le misure più restrittive è prescritta una procedura speciale, con delibera del Consiglio all’unanimità, previa consultazione del Parlamento europeo.

In particolare, il secondo paragrafo dell’art. 64 TFUE stabilisce che, nell’ambito degli sforzi volti a conseguire, «nella maggior misura possibile e senza pregiudicare gli altri capi dei trattati, l’obiettivo della libera circolazione di capitali tra Stati membri e paesi terzi», il Parlamento europeo e il Consiglio, attraverso una deliberazione da svolgersi secondo la procedura legislativa ordinaria, adottano le misure concernenti i movimenti di capitali provenienti da Paesi terzi o ad essi diretti, «in relazione a investimenti diretti, inclusi gli investimenti in proprietà immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari». Il corrispondente potere normativo, di carattere esclusivo, intende perseguire l’obiettivo della liberalizzazione, ma senza pregiudicare gli altri capi del TFUE e anche a condizioni di reciprocità se le imprese dell’Unione Europea non beneficino di regimi analoghi nei Paesi terzi.

Il successivo paragrafo 3 dell’art. 64 TFUE stabilisce, in deroga al paragrafo 2, che solo il Consiglio, deliberando all’unanimità e previa consultazione del Parlamento Europeo, secondo una procedura legislativa speciale, può adottare misure che comportino «un regresso del diritto dell’Unione» per quanto riguarda la liberalizzazione dei movimenti di capitali diretti in Paesi terzi o provenienti da essi. In questo modo la previsione assume come riferimento il diritto dell’Unione Europea evitando eventuali normative nazionali meno restrittive. L’elencazione contenuta nell’art. 64 TFUE ha natura tassativa e, dunque, la deroga non si applica al caso di misure restrittive con carattere generale. Gli Stati membri debbono pertanto consentire l’esportazione e l’importazione di mezzi materiali di pagamento che non comportino investimenti diretti, mentre debbono verificare la natura e l’autenticità delle operazioni per accertare che non vengano utilizzate con finalità elusive delle previsioni di cui allo stesso art. 64 TFUE.

In questo senso, con la citata sentenza Sanz de Lera, la CGUE ha escluso l’applicabilità dell’art. 64, paragrafo 1, TFUE alle misure riguardanti l’esportazione di biglietti di Banca verso Stati terzi, ritenendo che l’esportazione materiale di mezzi di pagamento non possa essere di per sé considerata un movimento di capitali che implichi investimenti diretti, inclusi gli investimenti in proprietà immobiliari, lo stabilimento, la prestazione di servizi finanziari o l’ammissione di valori mobiliari nei mercati finanziari (Cause riunite C-163/94, C-165/94 e C-250/94).

Con il Trattato di Lisbona è stato stabilito, attraverso il citato art, 65, paragrafo 4, TFUE, che gli Stati possono adottare unilateralmente misure fiscali restrittive nonché misure imperative connesse ad interessi generali riguardo uno o più Paesi terzi.

Misure di salvaguardia nei confronti di Paesi terzi sono previste anche dall’art. 66 TFUE, qualora, in circostanze eccezionali, i movimenti di capitali provenienti da Paesi terzi o ad essi diretti causino o minaccino di causare difficoltà gravi per il funzionamento dell’Unione economica e monetaria. In tal caso è infatti prevista la possibilità per il Consiglio, su proposta della Commissione e previa consultazione della Banca Centrale Europea, di assumere nei confronti di Paesi terzi, se strettamente necessarie, misure di salvaguardia di durata limitata, per un periodo non superiore a sei mesi.

Il Consiglio in tale occasione è titolare di un potere discrezionale nella individuazione delle misure da adottare, considerato che la normativa non definisce specificamente le misure adottabili. La clausola è volta a proteggere la stabilità della moneta unica in caso di eccessivo afflusso verso l’euro, oppure di deflusso dall’euro, applicabile solo alla circolazione dei capitali e non ai pagamenti. L’applicabilità di tale misura è tuttavia limitata a casi in cui presentino “circostanze eccezionali”, solo se “strettamente necessarie” e per un periodo limitato “non superiore a sei mesi”, per cui la sua applicazione è assai ristretta. Lo spazio finanziario dell’Unione Europea, infatti, tende ad essere aperto verso i Paesi terzi e, dunque, anche le restrizioni ai movimenti di capitali tra Paesi membri e Paesi terzi debbono essere strettamente limitate.

7.4. Le misure sanzionatorie verso Paesi terzi

Misure di tipo restrittivo e sanzionatorio di congelamento di capitali e di blocco di pagamenti sono previste nei confronti di Paesi terzi. Con il Trattato di Lisbona è stato rimodulata la disciplina prevedendo, all’art. 75 TFUE, il potere di adottare misure economiche sanzionatorie nei confronti di individui, ma non di Stati terzi. Qualora sia necessario per conseguire lo spazio di libertà, sicurezza e giustizia di cui all’art. 67 TFUE, per quanto riguarda la prevenzione e la lotta contro il terrorismo e le attività connesse, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, definiscono un insieme di misure amministrative concernenti i movimenti di capitali e i pagamenti, quali il congelamento dei capitali, dei beni finanziari o dei proventi economici appartenenti, posseduti o detenuti da persone fisiche o giuridiche, da gruppi o da entità non statali.

La sfera soggettiva di applicazione è dunque ampia, concernendo una “serie di misure” che, incidendo sui diritti soggettivi individuali, giustifica la necessità che gli atti in questione contengano «le necessarie disposizioni sulle garanzie giuridiche», come previsto dal terzo paragrafo dell’art. 75 TFUE. L’adozione di misure restrittive individuali deve avvenire sotto forma di regolamento, al fine di creare una disciplina uniforme, direttamente applicabile in capo ai singoli.

Altra importante modifica apportata dal Trattato di Lisbona riguarda l’interruzione o la riduzione, totale o parziale, delle relazioni economiche o finanziarie con uno o più Paesi terzi, nell’ambito dell’azione esterna dell’Unione, disciplinata all’art. 215 TFUE. La competenza è attribuita al Consiglio che delibera a maggioranza qualificata su proposta congiunta dell’Alto rappresentante e della Commissione. Il Parlamento europeo è solo informato, ai sensi del primo paragrafo dell’art. 215 TFUE. Le sanzioni nei confronti dei Paesi terzi potranno essere adottate autonomamente dalle istituzioni oppure essere decise in attuazione di risoluzioni del Consiglio di sicurezza delle Nazioni Unite, come accadeva spesso nella prassi anteriore al Trattato di Lisbona.

Nel disciplinare le sanzioni nei confronti dei Paesi terzi nell’ambito dell’art. 215 TFUE, il Trattato di Lisbona non ha escluso un collocamento funzionale tra una misura PESC e sanzioni individuali e il Consiglio può adottare, sulla base dell’art. 215, paragrafo 1, TFUE, misure restrittive nei confronti di persone fisiche o giuridiche, di gruppi o di entità non statali. La CGUE ha confermato che l’art. 75 TFUE non è idoneo a disciplinare fattispecie che riguardino sanzioni verso Paesi terzi, quali la lotta al terrorismo internazionale e al suo finanziamento che, se volta a salvaguardare la pace e la sicurezza tra le nazioni, rientra in generale negli obiettivi della PESC, dovendosi dunque prendere in considerazione l’art. 215 TFUE, applicandosi invece l’art. 75 TFUE nell’ambito dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia (Causa C-130/10). Anche tali misure, dunque, sono applicate in modo restrittivo e in ambiti determinati, al fine di salvaguardare la piena applicazione del principio della libera circolazione dei capitali e dei pagamenti.

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LA LIBERA CIRCOLAZIONE DEI CAPITALI E DEI PAGAMENTI

di Ilaria Ricci