INDICE

1. La disciplina sui beni con elementi digitali e sulla fornitura di contenuti e servizi digitali: il quadro generale

1.1 Le Direttive (UE) 2019/770 e (UE) 2019/771 sui contenuti e servizi digitali e sui contratti di vendita di beni e l’attuazione nell’Ordinamento italiano

1.2 Ambito di applicazione della nuova disciplina del Codice del Consumo sui beni con elementi digitali e sulla fornitura di contenuti e servizi digitali

1.3 La garanzia di conformità

1.4 Le azioni esperibili dal consumatore

2. La tutela transazionale del consumatore: cenni introduttivi

3. La legge applicabile ai contratti conclusi da un consumatore

3.1 La nozione di consumatore ai sensi del Regolamento (CE) n. 593/2008

3.2 La rilevanza del domicilio del consumatore e dell’attività diretta dal professionista ai sensi del Regolamento (CE) n. 593/2008

3.3 I criteri di individuazione della giurisdizione applicabile ai contratti conclusi dai consumatori

4. La giurisdizione competente a conoscere della controversia relativa ad un contratto concluso da un consumatore

4.1 La nozione di consumatore ai sensi del Regolamento (UE) 1215/2012

4.2 La rilevanza del domicilio del consumatore e dell’attività diretta dal professionista ai sensi del Regolamento (UE) 1215/2012

4.3 I criteri di individuazione della giurisdizione competente in tema di contratti conclusi da un consumatore

4.3.1 I principi generali

4.3.2 L’electio fori

4.3.3 I requisiti di validità degli accordi sulla giurisdizione

4.3.4 L’efficacia nei confronti di terzi della clausola di election fori

1. La disciplina sui beni con elementi digitali e sulla fornitura di contenuti e servizi digitali: il quadro generale

1.1 Le Direttive (UE) 2019/770 e (UE) 2019/771 sui contenuti e servizi digitali e sui contratti di vendita di beni e l’attuazione nell’Ordinamento italiano

Nell’ambito della Strategia per il mercato unico digitale in Europa adottata dalla Commissione nel maggio 2015 sono state emanate la Direttiva (UE) 2019/770 e la Direttiva (UE) 2019/771 . L’obiettivo delle Direttive “gemelle” è di armonizzare la disciplina relativa, rispettivamente, ai contratti di fornitura di contenuti o servizi digitali e ai contratti di vendita di beni, introducendo norme più coerenti con le nuove prassi di mercato sviluppatesi negli ultimi anni e più adeguate alla recente innovazione tecnologica, in modo da fornire strumenti giuridici più efficaci per la tutela e lo sviluppo del mercato interno dell’Unione Europea .

La Direttiva (UE) 2019/770, relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale e di servizi digitali, stabilisce regole di conformità al contratto e rimedi nel caso di difetti di conformità o di mancata fornitura dei contenuti digitali o servizi digitali, al fine di garantire ai consumatori un migliore accesso ai contenuti digitali e ai servizi digitali e di agevolarne la relativa fornitura da parte delle imprese .

La Direttiva (UE) 2019/771, volta a contribuire al corretto funzionamento del mercato interno offrendo allo stesso tempo un elevato livello di protezione dei consumatori , contiene norme comuni concernenti i contratti conclusi tra venditori e consumatori per la vendita di beni, compresi i beni con elementi digitali, soltanto in relazione a quegli elementi contrattuali essenziali necessari per superare le barriere legate al diritto contrattuale nel mercato interno, così aumentando la tutela complessiva dei consumatori rispetto a quanto previsto dalla Direttiva 1999/44/CE che, dunque, è stata abrogata . Le due Direttive “gemelle” hanno dunque inteso realizzare un uniforme ammodernamento della disciplina di protezione dei diritti e interessi dei consumatori nell’ambito della stipulazione di un contratto di compravendita di beni che incorporino e/o siano interconnessi con contenuti o servizi digitali ovvero di contenuti e/o servizi digitali. Tale obiettivo è perseguito attraverso il modello della c.d. armonizzazione massima .

Nell’Ordinamento italiano con il D.Lgs. 4 novembre 2021, n. 170 è stata recepita la Direttiva (UE) 2019/771, mentre con il D.Lgs. 4 novembre 2021 n. 173 si è data attuazione alla Direttiva (UE) 2019/770 . Nel recepire le suddette due Direttive, il Legislatore italiano ha modificato in maniera sostanziale le norme del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (“Codice del Consumo”), estendendo il suo ambito di applicazione oggettivo, replicando il modello europeo e, dunque, mantenendo separata la disciplina dei contratti aventi ad oggetto la vendita di “beni con elementi digitali” dalla disciplina dei contratti di fornitura di contenuti digitali e di servizi digitali . Le modifiche al Capo I e l’introduzione del Capo I-bis nel Codice del Consumo sono caratterizzate dal fatto che, superata la precedente nozione di “bene”, la protezione del consumatore è specificamente ampliata e diretta a nuove categorie di beni e servizi. Il richiamo ai contenuti e ai servizi digitali consente di ricomprendere all’interno della nuova normativa beni e servizi che, prima delle riforme, erano assoggettati alla disciplina consumeristica solo in virtù delle modalità di scambio e vendita degli stessi. Pertanto, la nuova disciplina di protezione dei consumatori comprende non solo i beni mobili, ma anche le nuove categorie dei “beni con elementi digitali” e dei “beni che hanno un contenuto digitale”, oltre ai servizi digitali che, sebbene non siano materialmente dei beni, rientrano nell’ambito di applicazione del Codice del Consumo .

1.2 Ambito di applicazione della nuova disciplina del Codice del Consumo sui beni con elementi digitali e sulla fornitura di contenuti e servizi digitali

Il Capo I del Codice del Consumo, come stabilito dall’art. 128, disciplina alcuni aspetti dei contratti di vendita conclusi tra consumatore e venditore fra i quali la conformità dei beni al contratto, i rimedi in caso di difetto di conformità, le modalità di esercizio di tali rimedi e le garanzie convenzionali. A tal fine, ai contratti di vendita sono equiparati i contratti di permuta e di somministrazione nonché quelli di appalto, d'opera e tutti gli altri contratti comunque finalizzati alla fornitura di beni da fabbricare o produrre . La riforma ha eliminato la definizione di “beni di consumo” sostituendola con quella di “bene”: la maggiore novità è costituita dunque dall’ampliamento della nozione di bene, il quale, se oggetto di un contratto di vendita concluso da un consumatore, impone l’applicazione della normativa a tutela del consumatore medesimo prevista dal Capo I e Capo I-bis del Codice del Consumo . Ai sensi dell’art. 128, lett. e) del Codice del Consumo , la categoria di “beni” oggi comprende altresì qualsiasi bene mobile materiale che incorpora, o è interconnesso con, un contenuto digitale o un servizio digitale in modo tale che la mancanza di detto contenuto digitale o servizio digitale impedirebbe lo svolgimento delle funzioni proprie del bene ("beni con elementi digitali") . Le previsioni del Capo I non si applicano ai contratti di fornitura di un contenuto o di un servizio digitale, i quali sono disciplinati dalle disposizioni del nuovo Capo I-bis, ma si applicano ai contenuti digitali o ai servizi digitali incorporati o interconnessi con beni, i quali sono forniti con il bene in forza del contratto di vendita, indipendentemente dal fatto che i predetti contenuti digitali o servizi digitali siano forniti dal venditore o da terzi. Il Capo I-bis del Codice del Consumo si applica ad alcuni aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali conclusi tra consumatore e professionista , tra cui la conformità del contenuto digitale o del servizio digitale al contratto, i rimedi in caso di difetto di conformità al contratto o di mancata fornitura, le modalità di esercizio degli stessi e la modifica del contenuto digitale o del servizio digitale .

1.3 La garanzia di conformità

L’abrogata Direttiva 99/44 aveva introdotto la necessità che il bene oggetto della vendita fosse “conforme” al contratto sottostante, così semplificando il sistema di tutela del consumatore. Il requisito di conformità del bene al contratto, la c.d. “garanzia legale” , si estende oggi ai beni con elementi digitali, mentre la disciplina della garanzia per la fornitura di contenuti digitali e servizi digitali prevede per alcuni aspetti delle autonome caratteristiche . Con riferimento ai beni di cui al Capo I, diversi dunque dai contenuti e dai servizi digitali, la principale obbligazione del professionista è quella di consegnare al consumatore i beni conformi al contratto stipulato. Si distinguono i requisiti di conformità del bene in criteri soggettivi e criteri oggettivi (previsti, rispettivamente, dall’art. 129, comma 2 e comma 3, del Codice del Consumo), che debbono sussistere in via cumulativa. I requisiti soggettivi sono funzionali all’accordo tra venditore e consumatore di cui al contratto e riguardano tra l’altro la corrispondenza alle caratteristiche e alle funzionalità promesse, ai requisiti di compatibilità e interoperatività previsti, all’idoneità all’uso e alla completezza rispetto agli accessori e agli aggiornamenti acquistati. I requisiti oggettivi coincidono con quelli previsti nelle due Direttive “gemelle” e riguardano, tra l’altro, l’idoneità allo scopo previsto, l’aderenza alle qualità descritte, nonché la corrispondenza alle caratteristiche di durabilità, funzionalità, compatibilità e sicurezza .

1.4 Le azioni esperibili dal consumatore

Le azioni esperibili ai sensi del Codice del Consumo nel caso di difetto di conformità sono di tipo ripristinatorio, restitutorio o caducatorio, prevedendo la possibilità per il consumatore di ottenere, in via alternativa, il ripristino della conformità del bene, una riduzione congrua del prezzo pagato ovvero, ad eccezione del caso in cui i difetti siano di lieve entità, la risoluzione del contratto . I rimedi a disposizione del consumatore sono sostanzialmente gli stessi, sebbene con alcuni necessari adattamenti, sia nel caso in cui si tratti di contratto di vendita di beni con contenuto digitale che nel caso di contratto di fornitura di contenuti e servizi digitali, fermo tuttavia il rimedio per la mancata fornitura del contenuto digitale o del servizio digitale. In tal caso, infatti, è previsto che, se il professionista ha omesso di fornire il contenuto digitale o il servizio digitale, il consumatore invita il professionista a fornire il contenuto digitale o il servizio digitale, ma se il professionista omette nuovamente di fornire il contenuto digitale o il servizio digitale entro un termine congruo oppure entro un ulteriore termine espressamente concordato dalle parti, il consumatore ha il diritto di risolvere il contratto (art. 135 septiesdecies del Codice del Consumo). Ai fini del ripristino della conformità del bene, il consumatore può scegliere tra riparazione e sostituzione, purchè il rimedio prescelto non sia impossibile o, rispetto al rimedio alternativo, non imponga al venditore costi sproporzionati, tenuto conto di tutte le circostanze, ma il consumatore ha diritto ad una riduzione proporzionale del prezzo o alla risoluzione del contratto di vendita nel caso in cui il venditore non abbia effettuato la riparazione o la sostituzione oppure abbia rifiutato di rendere conformi i beni oppure il difetto di conformità non sia stato eliminato, oppure il difetto sia particolarmente grave. Il consumatore ha inoltre un diritto ritenzione collegato alla mancata esecuzione, da parte del professionista, degli obblighi allo stesso imputabili in caso di difetto di conformità (art. 135-bis e art. 135-octiesdecies del Codice del Consumo) .

2. La tutela transazionale del consumatore: cenni introduttivi

La tutela transazionale del consumatore è stata inizialmente riconosciuta a livello europeo attraverso la normativa di diritto internazionale privato realizzata mediante convenzioni concluse fra Stati membri con riferimento alla giurisdizione e alla legge applicabile in materia di obbligazioni contrattuali ed è stata poi realizzata attraverso regolamenti specifici .

In particolare, la tutela è stata attuata in un primo tempo attraverso la Convenzione di Bruxelles del 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e la Convenzione di Roma del 1989 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali . E’ poi seguito il Regolamento (CE) n. 44/2001 (c.d. Bruxelles I) , sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, che si è inserito nel quadro dell’evoluzione normativa orientata ad un sistema di diritto uniforme finalizzato alla creazione di uno spazio giudiziario europeo unico di regole comuni per l’esercizio della giurisdizione, anche al fine di ridurre o eliminare gli ostacoli che possono frapporsi alla circolazione e all’esecuzione delle decisioni straniere.

Successivamente, il Regolamento (CE) n. 593/2008 (c.d. Roma I) , contenente disposizioni speciali per determinare la legge applicabile ai contratti conclusi da un consumatore, ha sostituito la predetta Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali e ha semplificato le condizioni per l’applicazione delle disposizioni riguardanti la legge applicabile ai contratti conclusi con i consumatori, in linea con le modifiche introdotte dal citato Regolamento (CE) n. 44/2001 sulla competenza relativa a tali contratti.

La tutela transnazionale è stata poi ulteriormente disciplinata attraverso il Regolamento (UE) n. 1215/2012 (c.d. rifusione Bruxelles I) , relativo alla competenza giurisdizionale in tema di contratti conclusi dai consumatori, tra cui rientrano anche i contratti di beni con elementi digitali e di contenuti e servizi digitali. Tale Regolamento ha sostituito il Regolamento (CE) 44/2001 e ha introdotto una modifica importante rispetto alla disciplina previgente, estendendo la protezione assicurata ai consumatori anche a situazioni in cui il professionista ha sede al di fuori dell’Unione Europea.

3. La legge applicabile ai contratti conclusi da un consumatore

3.1 La nozione di consumatore ai sensi del Regolamento (CE) n. 593/2008

La Convenzione di Bruxelles del 1968, nella sua versione originaria, individuava nella sezione quarta alcuni fori speciali applicabili ai contratti di acquisto di beni mobili materiali con pagamento rateale o ai finanziamenti con rimborso rateizzato collegati a tali acquisti, ma nessun riferimento ai consumatori era presente nella Convenzione. La c.d. relazione Jenard indicava come queste norme avessero un fondamento sociale, rappresentato dall'esigenza di tutelare alcune categorie di persone. La portata della convenzione di Bruxelles del 1968 è stata ampliata dalla giurisprudenza fino a comprendere (con riferimento alla vendita rateale e prestito rateizzato) i consumatori finali. In particolare, è la Corte di giustizia che, con la pronuncia Bertrand resa con riferimento alla Convenzione di Bruxelles, ha esplicitato la natura protettiva di tali disposizioni nei confronti della posizione economica del soggetto acquirente, caratterizzato, secondo la pronuncia, da una innata debolezza dinanzi al soggetto venditore trattandosi di consumatori finali privati, non impegnati, cioè, nell'acquisto di un dato prodotto a rate, per attività commerciali o industriali .

Tale posizione giurisprudenziale è stata poi adottata nella versione modificata della Convenzione di Bruxelles del 1978 e la sezione quarta è stata significativamente modificata, tanto da essere rubricata specificamente “Competenza in materia di contratti conclusi da consumatori ”.

L'adozione del Regolamento Roma I ha confermato quanto previsto in materia di tutela del consumatore nella precedente Convenzione di Roma del 1980, ma con importanti innovazioni. Innanzitutto, il Regolamento (CE) n. 593/2008 specifica la nozione di “consumatore” attraverso l'indicazione di una combinazione di criteri oggettivi e soggettivi. In tema di definizione di consumatore la normativa rilevante è rinvenibile nell'articolo 6 del Regolamento Roma I, il quale contiene un regime protettivo a favore dei consumatori, considerati contraenti deboli nei confronti della controparte professionale, già contenuto nell'art. 5 della citata Convenzione di Roma del 1980. In particolare, la nozione deve corrispondere ai requisiti indicati nel primo paragrafo dell'art. 6 dello stesso Regolamento (così innovando rispetto all'originaria proposta della Commissione) , il quale stabilisce che «un contratto concluso da una persona fisica per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività commerciale o professionale («il consumatore») con un’altra persona che agisce nell’esercizio della sua attività commerciale o professionale («il professionista») è disciplinato dalla legge del paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale, a condizione che il professionista: a) svolga le sue attività commerciali o professionali nel paese in cui il consumatore ha la residenza abituale; o b) diriga tali attività, con qualsiasi mezzo, verso tale paese o vari paesi tra cui quest’ultimo; e il contratto rientri nell’ambito di dette attività o vari paesi tra cui quest’ultimo; e il contratto rientri nell’ambito di dette attività».

Il Regolamento Roma I prevede dunque la necessità che la controparte contrattuale sia una persona fisica o giuridica che agisca nell'esercizio della propria attività commerciale o professionale, così integrando le previsioni della Convenzione di Roma, che nulla prevedevano sul punto .

Il Regolamento Roma I si rende dunque applicabile a qualunque persona, ovunque residente, considerato che la residenza abituale nello stato membro non risulta più essere un requisito di applicazione personale. Inoltre, deve trattarsi di un contratto concluso da una persona fisica, definizione inserita integrando la definizione della Convenzione di Roma, che si limitava ad individuare il soggetto destinatario della norma quale “persona”. Il Regolamento Roma I conferma dunque l’esclusione dalla nozione di consumatore delle persone giuridiche, anche se prive di scopo di lucro o anche se operanti al di fuori del proprio ambito professionale. Nel caso della persona fisica e ai fini della qualifica di consumatore in genere, è richiesto espressamente che il contratto sia concluso per un uso che possa essere considerato estraneo all’attività commerciale o professionale del contraente debole. Al riguardo, risulta di difficile inquadramento il caso del bene ad uso promiscuo, volto in parte ad un uso privato ed in parte ad un uso professionale .

3.2 La rilevanza del domicilio del consumatore e dell’attività diretta dal professionista ai sensi del Regolamento (CE) n. 593/2008

In applicazione sia del Regolamento Bruxelles I (ossia delle norme in materia di competenza) che del Regolamento Roma I (ossia delle norme sulla legge applicabile) si ritiene che una parte contraente abbia diritto alla protezione speciale assicurata ai consumatori se il contratto è stato concluso per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività commerciale o professionale. Tuttavia, mentre ai fini dell'applicazione del Regolamento Bruxelles I il consumatore deve essere domiciliato in uno stato membro dell'Unione Europea, per l'applicazione del Regolamento Roma I il consumatore può risiedere abitualmente all'interno o all'esterno dell'UE.

L’art. 6, paragrafo 1, del Regolamento Roma I specifica che il contratto deve essere regolato dalla legge del Paese dove il consumatore risiede abitualmente a condizione che il professionista svolga o diriga le sue attività verso tale Paese. Risultano fondamentali, dunque, il criterio della residenza abituale del consumatore ed il concetto di attività diretta del professionista.

Il criterio della residenza abituale del consumatore non è definito dal Regolamento Roma I ma tale definizione può essere ricostruita indicando come residenza abituale quella in cui il consumatore risiede effettivamente e stabilmente, escludendo altri luoghi dove il consumatore possa soggiornare temporaneamente. Il momento per rilevare dove il consumatore risiede è ricavabile dall’art. 19 del Regolamento I stesso che prevede come momento indicato quello della conclusione del contratto.

Con riferimento al concetto di attività diretta, la protezione speciale assicurata ai consumatori dal Regolamento Roma I trova applicazione a condizione che il professionista “abbia diretto le sue attività” verso lo stato membro del consumatore. A tale proposito il considerando 24 del Regolamento Roma I fa riferimento a un'interpretazione del campo di applicazione materiale coerente alle disposizioni di Bruxelles I, in particolare per quanto riguarda la nozione di “dirigere le attività”, precisando che si debba far riferimento «al concetto di «attività diretta» come condizione d’applicazione della norma che tutela il consumatore e, dall’altro, che questa nozione sia oggetto di un’interpretazione armoniosa nel regolamento (CE) n. 44/2001 e nel presente regolamento tenendo presente che una dichiarazione congiunta del Consiglio e della Commissione relativa all’articolo 15 del regolamento (CE) n. 44/2001 precisa che l’applicazione dell’articolo 15, paragrafo 1, lettera c), «presuppone non soltanto che l’impresa diriga le sue attività verso lo stato membro in cui è domiciliato il consumatore, o verso una pluralità di Stati che comprende tale stato membro, ma anche che il contratto sia stato concluso nell’ambito di dette attività».

3.3 I criteri di individuazione della giurisdizione applicabile ai contratti conclusi dai consumatori

L’art. 6 del Regolamento (CE) n. 593/2008 (c.d. Roma I), come anticipato, stabilisce che un contratto concluso da un consumatore, ossia una persona fisica che agisce per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività commerciale o professionale, con un professionista, ossia un'altra persona che agisce nell'esercizio della sua attività commerciale o professionale, è disciplinato dalla legge del Paese nel quale il consumatore ha la residenza abituale, a condizione che il professionista svolga le sue attività commerciali o professionali nel Paese in cui il consumatore ha la residenza abituale oppure diriga tali attività, con qualsiasi mezzo, verso tale Paese o vari Paesi tra cui quest'ultimo e il contratto rientri nell'ambito di dette attività.

Le parti di un contratto concluso da un consumatore possono designare la legge che disciplinerà ogni questione riguardante il contratto, ma il Regolamento Roma I subordina tale scelta all’applicazione di alcune previsioni vincolanti a tutela del consumatore. Infatti, nonostante la scelta di una legge diversa, continueranno ad applicarsi alcune disposizioni del Paese di residenza abituale del consumatore, in particolare nel caso in cui le norme di diritto contrattuale previste dalla legge del Paese di residenza del consumatore siano più favorevoli per il consumatore stesso rispetto a quelle scelte contrattualmente e nel caso in cui tali norme di diritto contrattuale siano espressamente finalizzate a tutelare i consumatori e non siano derogabili convenzionalmente.

È previsto che tali disposizioni di cui ai paragrafi 1 e 2 dell’art 6 del Regolamento Roma I non si applichino, tra l’altro, ai contratti di fornitura di servizi quando i servizi dovuti al consumatore devono essere forniti esclusivamente in un Paese diverso da quello in cui egli risiede abitualmente.

4. La giurisdizione competente a conoscere della controversia relativa ad un contratto concluso da un consumatore

4.1 La nozione di consumatore ai sensi del Regolamento (UE) 1215/2012

Il Regolamento (UE) n. 1215/2012 (c.d. rifusione Bruxelles I), concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, prevede disposizioni speciali per determinare lo stato membro (o gli Stati membri) le cui autorità giudiziarie sono competenti a conoscere delle controversie in materia di contratti conclusi da consumatori.

L’individuazione dell’ambito di applicazione del foro applicabile ai contratti dei consumatori è condizionata dalla configurazione del soggetto considerato consumatore ai sensi del Regolamento (UE) 1215/2012, cui deve aggiungersi la ricorrenza alternativa di una delle condizioni oggettive indicate alle lettere a), b), o c) dell'art. 17 (ex art. 15 Regolamento n. 44/2001), il quale indica il consumatore come “una persona” che ha stipulato un contratto (tra quelli indicati al n. 1 dell’art. 17) “per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale”.

L’art. 17 non specifica se nella nozione di consumatore rientri solo la persona fisica. Tuttavia, la Corte di giustizia ha precisato che la qualità di consumatore deve ricorrere nella persona stessa dell’attore, escludendo che possa usufruire dei fori a tutela del consumatore, ad esempio, un’associazione di consumatori e ciò trova conferma anche nell'espressa previsione del consumatore quale persona fisica contenuta nel citato art. 6 del Regolamento Roma I .

4.2 La rilevanza del domicilio del consumatore e dell’attività diretta dal professionista ai sensi del Regolamento (UE) 1215/2012

Con il Regolamento (CE) 44/2001 venne ampliato l'àmbito di applicazione delle disposizioni protettive includendovi i contratti elettronici, cioè anche quelli conclusi senza la presenza sul territorio dell'imprenditore o del professionista, ma in virtù di attività da questi dirette verso lo stato del domicilio del consumatore (art. 15, n. 1, lett. c) ed i contratti di viaggio a prezzo globale (art. 15, n. 3), anche a prescindere dal pagamento rateale.

Il Regolamento (UE) 1215/2021 contiene una disciplina analoga, con l'eccezione della sua applicabilità, con alcuni limiti, anche quando il professionista non ha domicilio nel territorio dell’Unione Europea, ferma restando la necessità del domicilio intracomunitario del consumatore. La novità in questione, contenuta nell'art. 18 del Regolamento (UE) 1215/2021, modifica l'art. 15 del Regolamento (CE) 44/2001 che richiedeva che il venditore avesse almeno una succursale, un'agenzia o qualsiasi altra sede d'attività in uno stato membro per poter essere considerato come domiciliato nel territorio dell’Unione Europea. Nel Regolamento (UE) 1215/2021 il foro si svincola dal requisito del domicilio nell’Unione Europea di entrambe le parti ed esprime la sua vocazione oggettiva analogamente a quanto avviene per le competenze esclusive che radicano la giurisdizione laddove ricorra uno dei titoli di collegamento previsti, indipendentemente dalla qualità soggettiva delle parti .

Nell’ottica di proteggere e di facilitare la parte più debole, il criterio di collegamento per individuare il giudice competente è fissato dall’art. 18 del Regolamento (UE) 1215/2012 nel luogo di domicilio del consumatore. Il citato art. 18, n. 1, conserva la facoltà, per il consumatore che sia attore in giudizio, di citare il convenuto nel forum actoris (anche se domiciliato in uno stato terzo), oppure nel forum rei (costituente ancor oggi il criterio generale, accolto nell'art. 4 del Regolamento (UE) 1215 del 2012). Diversamente, quando ad agire sia la parte professionale, questa potrà adire esclusivamente il foro del domicilio del convenuto (art. 18, n. 2), in ogni caso competente anche per le domande riconvenzionali (art. 18, n. 3).

Il consumatore potrà, pertanto, citare la propria controparte contrattuale (nei casi di cui all'art. 17), dinanzi al giudice del proprio domicilio indipendentemente dal domicilio del convenuto (art. 18). L'art. 7, n. 5 riguarda, invece, il foro della succursale, agenzia, o altra sede di attività, norma finalizzata a proteggere i terzi che si trovino a contrarre con strutture imprenditoriali articolate su diversi centri organizzativi: la presenza sul territorio di uno stato membro di una delle predette strutture, consente di considerare la “casa madre” come domiciliata nello stato in cui è presente la struttura organizzativa.

La protezione speciale assicurata ai consumatori dal Regolamento Bruxelles I (rifusione), come previsto anche dal Regolamento Roma I, trova applicazione a condizione che il professionista “abbia diretto le sue attività” verso lo stato membro del consumatore ai sensi dell'articolo 17, paragrafo 1, lettera c), del Regolamento Bruxelles I.

4.3 I criteri di individuazione della giurisdizione competente in tema di contratti conclusi da un consumatore

4.3.1 I principi generali

Ai sensi del Regolamento (UE) 1215/2012 un consumatore può decidere di proporre un’azione nello stato membro in cui è domiciliata l’altra parte del contratto se tale parte ha sede nell’Unione Europea oppure, a prescindere che l’altra parte abbia sede in un Paese terzo o in un Paese membro dell’Unione Europea, davanti alle autorità giurisdizionali del luogo in cui è domiciliato il consumatore. Nella prima ipotesi, il Regolamento fissa solo la competenza giurisdizionale internazionale e spetta al diritto processuale nazionale di quello stato indicare la competenza territoriale dell’organo giurisdizionale dove dovrebbe essere proposta l’azione, mentre, nella seconda ipotesi, il Regolamento fissa la competenza sia internazionale che territoriale e, dunque, il consumatore può essere convenuto solamente nel luogo in cui è domiciliato . Diversamente, nel caso in cui il consumatore sia il convenuto nel giudizio, sono competenti le autorità giurisdizionali dello stato membro dove è domiciliato il consumatore. In tal caso, è prevista solo la competenza giurisdizionale internazionale e spetta al diritto processuale nazionale dello stato membro indicare la specifica competenza territoriale . Le domande riconvenzionali, ai sensi del comma 3, art. 18, del Regolamento (UE) 1215/2012, debbono essere proposte dinanzi all’autorità giurisdizionale investita della domanda principale.

Da un punto di vista oggettivo, un limite all’ambito di applicazione del foro consumeristico discende dall’individuazione della c.d. conclusione del contratto. Al riguardo la giurisprudenza ha ritenuto necessaria l’esistenza di un impegno giuridico del venditore .

4.3.2 L’electio fori

La competenza prevista dal Regolamento (UE) 1215/2012 è esclusiva salvo diverso accordo tra le parti.

Gli accordi di scelta del foro conclusi dai consumatori, per essere validi, devono rispettare i requisiti di cui all’art. 19 del Regolamento (UE) 2015/2012. In particolare, l’elezione del foro può, alternativamente, essere stipulata successivamente al sorgere di una controversia in favore del consumatore, consentendogli di adire un giudice ulteriore rispetto a quelli previsti dall’art. 18 o, infine, mediante attribuzione della competenza al giudice del domicilio o della residenza di entrambe le parti, quando il domicilio o la residenza del professionista o del consumatore ricadano nello stato membro e la legge di quest’ultimo non vieti tali convenzioni. Entro tali limiti le clausole non sono considerate abusive, anche se la Corte di giustizia ha chiarito che è il giudice nazionale a stabilire se una clausola è o meno abusiva ai sensi della Direttiva n. 93/13 .

E’ previsto, in base all’art. 25 del Regolamento (UE) 1215/2012, che qualora le parti, indipendentemente dal loro domicilio, abbiano convenuto la competenza di un'autorità o di autorità giurisdizionali di uno stato membro a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza spetta a questa autorità giurisdizionale o alle autorità giurisdizionali di questo stato membro, salvo che l'accordo sia nullo dal punto di vista della validità sostanziale secondo la legge di tale stato membro.

L’art. 25 del Regolamento (UE) 1215/2012, in continuità con il previgente art. 23 del Regolamento n. 44/2001 consente dunque alle parti di un rapporto giuridico relativo alla materia civile e commerciale, di convenire in qualsiasi momento la competenza di un’autorità o di autorità giurisdizionali di uno stato membro a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da questo rapporto, così ampliando, rispetto alla disciplina previgente, il proprio ambito applicativo e consolidando la garanzia di effettività della scelta convenzionale dei contraenti .

L'ampio riconoscimento, nel senso innanzi accennato, del ruolo dell'autonomia delle parti spiega la presunzione di esclusività, “salvo diverso accordo tra le parti”, della competenza del giudice prorogato sulla base del medesimo art. 25, par. 1.

La Convenzione di Bruxelles prevedeva che le parti potessero stipulare clausole di proroga della competenza anche in favore di una sola di esse (cd.  asimmetriche), ma già l’art. 23 del Regolamento n. 44/2001 aveva eliminato tale esplicita previsione. Analogamente, l’art. 25 del Regolamento (UE) 1215/2012 non prevede espressamente tale facoltà, ma si ritiene tuttavia che le clausole c.d. asimmetriche di proroga della competenza siano ammissibili .

4.3.3 I requisiti di validità degli accordi sulla giurisdizione

L’art. 17, primo comma, della Convenzione di Bruxelles prevedeva che «qualora, con clausola scritta, o con clausola verbale confermata per iscritto, le parti, di cui almeno una domiciliata nel territorio dello stato contraente, abbiano convenuto la competenza di un giudice o dei giudici di uno stato contraente a conoscere delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta al giudice o ai giudici di quest’ultimo stato contraente».

La giurisprudenza della Corte di giustizia aveva stabilito che i presupposti per l’applicazione dell’art. 17 della Convenzione di Bruxelles andassero interpretati alla luce dell’effetto della proroga di competenza, che è quello d’escludere tanto la competenza determinata dal principio generale del foro del convenuto sancito dall’art. 2, quanto le competenze speciali di cui agli artt. 5 e 6 della Convenzione di Bruxelles. Tenuto conto delle conseguenze che tale opzione possono avere nei confronti della posizione delle parti del processo, è stato stabilito che «le condizioni cui l’art. 17 subordina la validità della clausola attributiva di competenza vanno interpretate restrittivamente» . L’esigenza di una convenzione tra le Parti di cui al citato art. 17 della Convenzione di Bruxelles, vincolava il Giudice a prendere in esame, in primo luogo, se la clausola attributiva di competenza avesse effettivamente costituito oggetto del consenso tra le Parti, consenso che doveva manifestarsi in maniera chiara e precisa, atteso che i requisiti di forma di cui all’art. 17 avevano lo scopo di garantire che il consenso tra le parti fosse effettivamente provato .

La convenzione di Bruxelles stabiliva dunque requisiti di forma degli accordi di proroga della giurisdizione al fine di legittimare, per il loro tramite, l'operatività di una sostanziale presunzione assoluta della volontà dei contraenti .

Tali requisiti sono stati considerati come necessari ai fini del controllo del Giudice sull’esistenza di tale volontà.

L'art. 25, par. 1 del Regolamento (UE) 1215/2012 stabilisce che l’accordo attributivo di competenza debba essere concluso per iscritto o provato per iscritto, oltre che in una forma ammessa dalle pratiche che le parti hanno stabilito tra di loro, oppure, nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o avrebbero dovuto conoscere e che, in tale ambito, è ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello stesso tipo nel settore commerciale considerato.

La giurisprudenza ha ritenuto soddisfatto il requisito della forma scritta qualora le clausole di proroga siano formalizzate con modalità tali che il consenso delle parti risulti in maniera chiara e precisa nei suoi contenuti e, quindi, con una formulazione idonea a essere notata da una parte che si comporta in buona fede e usa la normale diligenza. In particolare, nel caso di contratto stipulato online la clausola è valida se vengono fatti salvi i requisiti relativi, in particolare, alla conservazione del testo nel quale tale clausola è stipulata . Spetta al Giudice adito il compito di esaminare, in limine litis, se la clausola attributiva di competenza sia stata effettivamente oggetto di un accordo tra le parti, il quale deve manifestarsi in modo chiaro e preciso, considerato che le forme richieste dall’articolo 25, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 1215/2012 hanno, al riguardo, la funzione di garantire che il consenso sia effettivamente accertato . Ne deriva che una clausola attributiva di competenza contenuta in un contratto può, in linea di principio, esplicare i suoi effetti soltanto nei rapporti tra le parti che hanno prestato il loro accordo alla stipula di tale contratto.

Il requisito della forma scritta può essere difficile da individuare nel caso di clausola di giurisdizione contenuta in contratti conclusi mediante moduli o formulari. In tali ipotesi il requisito si intende soddisfatto solo per le clausole che nel contratto siano riprese o espressamente richiamate in termini tali da consentire a chi usi la normale diligenza di acquisire consapevolezza circa la presenza e le condizioni di operatività della proroga della giurisdizione. Al riguardo, la giurisprudenza della Corte di giustizia ha rilevato che il fatto che, a tergo del contratto redatto su moduli predisposti da una delle parti, sia stampata una clausola attributiva di competenza nell’ambito delle condizioni generali di detta parte, non soddisfa i requisiti stabiliti dall’art. 17, mentre diverso è il caso in cui nello stesso contratto firmato da entrambe le parti siano espressamente richiamate condizioni generali contenenti una clausola attributiva di competenza, perché in tal caso si ritiene rispettato il requisito della forma scritta . Diversamente, è stato stabilito come nelle condizioni generali predisposte da una delle parti che prevedono la clausola attributiva della competenza, il requisito della forma scritta venga rispettato solo qualora il riferimento sia espresso e quindi atto ad essere notato da una parte che usi la normale diligenza . Inoltre, è stato precisato che ai fini della validità della clausola occorre che la deroga della giurisdizione indichi specificamente il giudice straniero competente , ma tale indicazione, necessaria ai fini della validità della proroga attiene esclusivamente alla competenza internazionale (ovvero alla giurisdizione), e non alla competenza interna dell’ordinamento così individuato. Occorre dunque solo che la clausola indichi in favore di quale ordinamento giudiziario straniero è derogata la giurisdizione nazionale, ma non anche in favore di quale specifico giudice di tale ordinamento .

4.3.4 L’efficacia nei confronti di terzi della clausola di election fori

La clausola di electio fori è efficace nei confronti di un terzo solo se questo vi ha aderito o ne sia comunque vincolato in ragione della natura del rapporto contrattuale cui tale accordo si riferisce. La clausola è dunque non opponibile al terzo che intervenga nella titolarità di posizioni giuridiche soggettive che costituiscano l'oggetto dell'originario rapporto contrattuale per effetto di una serie di contratti traslativi della proprietà o di altro diritto.

Nella valutazione dell'opponibilità di una clausola di electio fori al terzo subentrante nel contratto va tenuto in considerazione il diritto nazionale di volta in volta applicabile al rapporto contrattuale. La giurisprudenza ha precisato che «unicamente nel caso in cui, conformemente al diritto nazionale applicabile al merito, il terzo sia subentrato alla parte originaria nei suoi diritti e obblighi la clausola attributiva di competenza, alla quale il terzo non ha prestato il suo consenso, potrebbe cionondimeno vincolarlo» .

L’art. 31 del Regolamento (UE) 1215/2012 stabilisce inoltre che qualora la competenza esclusiva a conoscere delle domande spetti a più autorità giurisdizionali, quella successivamente adita rimette la causa all’autorità giurisdizionale adita in precedenza e che, «qualora sia adita l’autorità giurisdizionale di uno stato membro al quale un accordo di cui all’articolo 25 conferisce competenza esclusiva, qualunque autorità giurisdizionale di un altro stato membro sospende il procedimento fino a quando l’autorità giurisdizionale adita sulla base dell’accordo dichiara di non essere competente ai sensi dell’accordo». Nel caso, in cui l’autorità giurisdizionale designata nell’accordo ha accertato la propria competenza in base all’accordo, qualunque autorità giurisdizionale di un altro stato membro dichiara la propria incompetenza a favore della prima.

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